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domingo, 12 de mayo de 2013

Concubinato Putativo Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Venezuela

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Dr. Gilberto Guerrero Quintero en su libro (El Concubinato en la Constitución Venezolana Vigente), nos una interpretación sobre el Concubinato Putativo, interpretando magistralmente la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en los siguientes términos:

“4.1. Lo que afirma la Sala Constitucional del TSJ
En el fallo in comento dictado por la Sala Constitucional, declaró la existencia del concubinato putativo afirmando lo siguiente:

“(…) Igualmente, la Sala tiene que examinar la posibilidad para uno de los miembros de una unión o concubinato, de la existencia del concubinato putativo que nace cuando uno de ellos, de buena fe, desconoce la condición de casado del otro. A juicio de esta Sala, en estos supuestos funcionará con el concubino de buena fe, las normas sobre el matrimonio putativo, aplicables a los bienes (…)”
En atención a lo expresado por la Sala, allí se observan especialmente tres (3) inferencias:

(i) La presencia del concubinato putativo que se genera cuando el concubino de buena fe ignora la condición de casado del otro. Pareciera, entonces, que no será putativo ante la existencia de los demás impedimentos dirimentes para contraer válidamente matrimonio. De ser así, entonces el concubinato putativo - a que se refiere la Sala Constitucional - se concreta únicamente al tipo que la misma determina de manera simplificada o reducida.
(ii) Ese desconocimiento o ignorancia del estado civil del otro conviviente, conduce a que el de buena fe goce de los beneficios o efectos del matrimonio putativo, en relación a los bienes. ¿Se traduce que, en tales casos, al concubinato putativo se aplican las normas del régimen de bienes en el matrimonio, pero no las atinentes a los efectos personales del mismo? De ser así, ¿qué ocurre con los efectos de orden personal interpareja y en relación con los hijos e hijas?
(iii) Para la existencia del concubinato putativo debe previamente declararse judicialmente la existencia de la unión fáctica mediante sentencia firme y, desde luego, producirse la declaración de nulidad de la misma mediante decisión también firme. Sin la declaración de nulidad no puede hablarse, en propiedad, de concubinato putativo, como no puede afirmarse el matrimonio putativo sin la sentencia que declare su nulidad.
La buena fe exigida consiste en el subjetivo estado de creencia, por parte de uno o de los dos convivientes, al tiempo de iniciar la convivencia de modo estable, desde que existe como unión more uxorio, que la inician válidamente aunque exista un error de hecho o de derecho, siempre que sea excusable, siendo indiferente el conocimiento posterior del error. La buena fe se presume, salvo prueba en contrario que corresponde a quien la impugna.
Por tanto, en cuanto a la primera inferencia - sobre la presencia del concubinato putativo que se genera cuando el concubino de buena fe ignora la condición de casado del otro - indica que ese tipo de concubinato sólo se da cuando el concubino de buena fe ignora la condición de casado del otro; en cuyo caso, entonces, no sería putativa la relación por otra causa distinta a la de existir un matrimonio anterior del conviviente de que se trate. Sería putativo únicamente cuando se produjere la violación del artículo 50 del Código Civil, por causa de bigamia.
Bajo esta apreciación el concubinato putativo dependerá únicamente de ese motivo (la existencia de un matrimonio anterior ignorado por el concubino de buena fe), pero no lo será, haciendo nosotros un símil comparativo con lo afirmado por la Sala y por fuerza de lo dispuesto en el artículo 77 de la CRBV, entre otros, en los casos siguientes:
1) No podrá ser putativo cuando el conviviente ignore que la mujer no ha cumplido catorce (14) años de edad, o el varón que no ha cumplido dieciséis (16) años (art. 46, CC); aun cuando no se requerirá la edad prescrita en el artículo 46, cuando: 1. La mujer menor haya dado a luz un hijo o que se encuentre en estado de gravidez; y, 2. El varón menor cuando la mujer ha concebido un hijo que aquél reconoce como suyo o que ha sido declarado judicialmente como tal (art. 62, CC). No obstante, las personas que no hubiesen llegado a la edad requerida para contraer matrimonio válidamente, no podrá impugnarse: 1º Cuando los contrayentes hayan alcanzado dicha edad sin que se haya iniciado el juicio de nulidad; 2º Cuando la mujer que no tenga la edad exigida, haya concebido. Sin embargo, como el matrimonio putativo es aquel declarado nulo pero válido para aquel de los cónyuges que lo contrajo de buena fe, con efectos desde su celebración hasta la sentencia de nulidad, entonces habría que observar que la unión more uxorio sería putativa para el conviviente que ignoraba la incapacidad del otro en relación a lo dispuesto en el artículo 46 in commento, pero que no es putativo porque la Sala solo se refiere al concubinato putativo cuando el concubino de buena fe ignora la condición de casado del otro.
2) Tampoco podría ser putativa la unión concubinaria, cuando se diere el caso de adolecer de impotencia manifiesta y permanente (art. 47, CC). Mutatis mutandis, la misma consideración que antecede y en relación con las subsiguientes anotaciones sobre la misma temática.
3) De igual manera, en el caso del entredicho por causa de demencia ni el que no se halle en su juicio (art. 47, CC).
4) Tampoco podría ser putativa la unión concubinaria entre convivientes ascendientes y descendientes, ni entre afines en línea recta (art. 51, CC).
5) No sería putativo el matrimonio entre hermanos (art. 52, CC).
6) No podría ser putativa la unión more uxorio o concubinaria entre tíos y sobrinos, ni entre tíos y los descendientes de los sobrinos. Tampoco entre cuñados cuando el que produjo la afinidad quedó disuelto por divorcio (art. 53, CC).
En relación a la segunda inferencia, en cuanto al desconocimiento o ignorancia del estado civil del otro conviviente, conducente a que el concubino de buena fe goce de los beneficios o efectos del matrimonio putativo, en relación a los bienes (efectos de orden patrimonial); la decisión de la Sala tácitamente excluye los efectos de orden personal entre los concubinos y los hijos, pues la existencia del concubinato putativo – como afirma la Sala - nace cuando uno de ellos, de buena fe, desconoce la condición de casado del otro. A juicio de la Sala, en estos supuestos funcionará con el concubino de buena fe, las normas sobre el matrimonio putativo, aplicables a los bienes; bajo cuya apreciación el concubinato putativo queda reducido o simplificado en sus efectos, cuando uno de los convivientes, el de buena fe, ignora la condición de casado del otro.
Tal reducción pareciera aparejar, como consecuencia, que el efecto será patrimonial y no personal (entre lo convivientes y en relación a los hijos), pero que en realidad aquí la simplificación no opera porque es imposible que el efecto personal convivencial no ocurra. Y en relación con los hijos, en tal caso, son hijos tal y como si hubiesen sido concebidos y nacidos en la unión matrimonial. Es más, comprobada la filiación, el hijo concebido y nacido fuera del matrimonio tiene la misma condición que el hijo nacido o concebido durante el matrimonio con relación al padre y a la madre y a los parientes consanguíneos de éstos, conforme así lo contempla el artículo 234 del Código Civil.
En consideración a la tercera inferencia, es necesario se produzca previamente la declaración judicial de existencia del concubinato mediante sentencia firme, como única forma para que pueda existir el concubinato putativo como consecuencia de la declaración judicial de su nulidad, aun cuando nada se diga al respecto en la decisión in commento. Ello es así porque conforme al artículo 127 del Código Civil, el matrimonio declarado nulo produce efectos civiles, tanto respecto de los cónyuges como respecto de los hijos, aun nacidos antes del matrimonio, si ha sido contraído de buena fe por ambos contrayentes; y si sólo hubo buena fe de uno de los cónyuges, el matrimonio surte efectos civiles únicamente en favor de él y de los hijos. Si hubo mala fe de ambos cónyuges, el matrimonio sólo produce efectos civiles respecto de los hijos.
Si se habla de concubinato putativo es porque se admite el matrimonio putativo. Así, el matrimonio putativo consiste en aquel que es declarado nulo o anulado, cuando concurre la circunstancia de reputarse válido para uno o ambos cónyuges, y por consiguiente produce efectos para el o los cónyuges de buena fe, siempre en beneficio de los hijos, desde su celebración hasta la fecha de la sentencia que declare la nulidad. En consecuencia, en contraste comparativo, por concubinato putativo (putativo: que se predica sin serlo) puede entenderse como el declarado nulo cuando concurriere la circunstancia de reputarse válido sólo para el o los convivientes de buena fe, siempre en beneficio de los hijos y no solo en el ámbito de los bienes, desde su inicio hasta la fecha de la sentencia que declare la nulidad. Esto significa que no puede existir concubinato putativo sin una sentencia que así lo declare, lo cual podría resultar complicada su comprensión. El calificativo de putativo, con efectos válidos, tiene que devenir de una sentencia que así lo declare. Como principio general, la nulidad pronunciada mediante sentencia firme, deja las cosas en el mismo estado en que se encontraban antes del acto declarado nulo, por lo que produce efectos retroactivos (ex tunc) al día de celebración del acto. Esa sentencia es declarativa por esa misma circunstancia o motivo.
De aplicarse ese principio al matrimonio declarado nulo, dejaría el mismo como si jamás se hubiese celebrado, en cuyo caso se crearía tremenda problemática en relación con los hijos habidos en esa unión, así como sobre los bienes adquiridos. Ante esa circunstancia surgió en el Derecho Canónico la noción del matrimonio putativo (putare: creer, suponer), para regular los efectos de la nulidad cuando el matrimonio se contrajo suponiendo uno o ambos contrayentes que el vínculo era válido; que el mismo se había celebrado mediante la buena fe, de uno o de ambos, al ignorarse el vicio que dio lugar a la nulidad o la anulabilidad del acto matrimonial, vicio o defecto que existe al momento de la celebración. De allí que esa concepción del matrimonio putativo es una excepción al mencionado principio general en cuanto a los efectos de la nulidad. La buena fe se entenderá, entonces, como el desconocimiento del impedimento matrimonial en el momento de la celebración por parte del que contrajo matrimonio, o de ambos; como también el contraído con vicios del consentimiento.
Sin embargo, se discute en la doctrina que no habrá buena fe por ignorancia o error de derecho, y que tampoco existirá la misma por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error sea ocasionado por dolo .
En cuando al error de derecho, el artículo 2º del Código Civil contempla que “ La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”, por lo cual el error de derecho no impide los efectos legales que producen los actos lícitos, como tampoco obviará la responsabilidad por los ilegales. Ese principio contiene, a su vez, el de la seguridad jurídica, como fundamento del orden social, pues si no sería muy fácil sustraerse a las consecuencias o los efectos del acto, alegando y probando que se ignoraba la ley. En efecto, como observa BELLUSCIO , ¿es que alguien podría alegar que no sabía que no podía casarse con su hija, con su hermana o con su nuera?, ¿o que le estaba vedado llevar a las nupcias a un impúber o a un insano?, ¿o que no podía casarse por segunda vez sin estar disuelto su anterior matrimonio?, ¿o que no podía hacerlo con la viuda de aquel a quien dio muerte?, ¿o que la ley no le permitía abusar del error, engañar u ofrecer violencia para lograr la celebración?, ¿o que sabiéndose impotente no podía contraer matrimonio?
Tratándose del error de hecho, se afirma que el mismo debe ser excusable, o de la justa causa para incurrir en error, salvo el caso de dolo donde el error deviene del engaño o el ardid del otro contrayente o por la acción de un tercero. Bueno el ejemplo que da EDUARDO ZANNONI en el caso del bígamo, cuya mala fe se presume porque su anterior matrimonio no estaba disuelto o anulado, mal podría alegar desconocimiento del impedimento del ligamen. Por tanto, cabe presumir que el bígamo sabe que está casado y que no puede contraer válidamente un segundo matrimonio. Pero supóngase que el bígamo alegara y probara error excusable, como ocurriría en el siguiente caso: su cónyuge del primer matrimonio desapareció en ocasión de un secuestro y, tiempo después, se da la noticia pública de su muerte en ocasión de identificarse un cadáver por la policía, inscribiéndose su defunción. Pero más tarde resulta que la identificación del cadáver fue errónea porque reaparece el cónyuge a quien se creía muerto, quien en realidad, sólo había sido retenido por sus secuestradores y finalmente dejado en libertad. Planteada la nulidad del segundo matrimonio, el bígamo deberá invocar y probar su buena fe, es decir, la excusabilidad de su error, o lo que es lo mismo, la razón para errar. Todo ello, sin perjuicio de que si de las propias circunstancias de la causa estos hechos resultaran acreditados, el juez debería calificar de buena fe al bígamo aunque éste no hubiera expresamente invocado el error excusable.
Considera la Sala que para reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario que la “unión estable” haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca. Por esa misma razón es de considerar la necesaria declaratoria del concubinato putativo, para que produzca los mismos efectos que el matrimonio putativo. En realidad resulta complicado y hasta difícil admitir que la unión more uxorio pueda ser declarada nula o anulada por sentencia firme, cuando para su nacimiento no se utilizó alguna formalidad ni el cumplimiento de determinados requisitos, como en el caso del matrimonio; pero si no antecede tal declaración judicial de nulidad, entonces ¿cómo podría hablarse con propiedad de concubinato putativo?
¿Concubinato declarado nulo? El matrimonio putativo se reputa válido para el cónyuge que contrajo matrimonio de buena fe y siempre en beneficio de los hijos, desde la celebración hasta la fecha de la sentencia declarativa de su nulidad. Por eso, resulta dificultoso demandar la nulidad de la unión de hecho o concubinaria, pues su nacimiento depende de la voluntad recíproca de los convivientes sin ninguna otra formalidad establecida en la ley, y su extinción o disolución se produce por el acuerdo recíproco, como también por decisión unilateral de uno solo de los convivientes. Habría que declarar judicialmente primero la existencia de la unión fáctica, y luego declarar la nulidad de la misma con fundamento en la existencia de un impedimento dirimente que no autorizaba la celebración del matrimonio, y que uno de los convivientes actuó de buena fe para que sea putativo para él. Por ejemplo, si uno de los convivientes de hecho, de buena fe, desconoce o ignora la condición de casado del otro, en tal supuesto funcionarán, con el concubinato de buena fe, las normas del matrimonio putativo aplicables a los bienes, como afirma la Sala Constitucional; es indudable que para que los efectos del matrimonio putativo se puedan aplicar en la praxis, se requiere una declaración judicial que afirme que ese conviviente fue de buena fe, a través de la declaración de nulidad de la unión fáctica, pues, en caso contrario, no cabría hablar de concubinato putativo. Como puede observarse, en tal caso, estamos en presencia de una problemática de difícil comprensión y solución, pues para la Sala Constitucional la existencia del concubinato putativo nace cuando uno de ellos, de buena fe, desconoce la condición de casado del otro, y en estos supuestos funcionarán con el concubino de buena fe, las normas sobre el matrimonio putativo, aplicables a los bienes.
Con sobrada razón el artículo 127 del Código Civil, estatuye: “El matrimonio declarado nulo produce efectos civiles, tanto respecto de los cónyuges como respecto de los hijos, aun nacidos antes del matrimonio, si ha sido contraído de buena fe por ambos contrayentes. Si sólo hubo buena fe de uno de los cónyuges, el matrimonio surte efectos civiles únicamente en favor de él y de los hijos. Si hubo mala fe de ambos cónyuges, el matrimonio sólo produce efectos civiles respecto de los hijos”. En consecuencia, ¿cuál sería la causa o motivo que sirva de fundamento a la demanda de nulidad o anulabilidad del concubinato? El tribunal tendría primeramente que declarar la existencia del concubinato, luego declararlo nulo o anulado con fundamento en la norma jurídica específicamente infringida, y, asimismo, establecer que esa unión es putativa por haberse contraído o celebrado en violación de un impedimento dirimente que no permitía su celebración, pero de buena fe por uno de los concubinos o por ambos, según las circunstancias fácticas del caso concreto.
El matrimonio putativo, para que sea tal tendría, entonces, que cumplir varios requisitos:
(i) El matrimonio para que pueda declararse como putativo exige que el mismo se haya contraído. Esto implica que se debe comprobar la celebración del mismo, pues nadie puede reclamar los efectos civiles del matrimonio si no presenta copia certificada del acta de su celebración, excepto en los casos previstos en los artículos 211 y 458, como así lo preceptúa el artículo 113 del Código Civil. A falta de inscripción del acta de matrimonio en el Registro destinado a esta finalidad, como lo pauta el artículo 115 eiusdem, cuando haya indicios de que por dolo o culpa del funcionario respectivo, no se ha inscrito el acta de matrimonio, los cónyuges pueden pedir que se declare la existencia del matrimonio, según las reglas establecidas en el artículo 458, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1° Que se presente prueba auténtica de la publicación o fijación del cartel de matrimonio, salvo los casos previstos en los artículos 70, 96 y 101.
(ii). Nulidad del matrimonio por sentencia definitivamente firme, para que pueda reputarse válido para el cónyuge (o ambos) de buena fe y siempre en relación con los hijos, desde su celebración hasta la fecha de la sentencia que declare la nulidad. Mientras no se produzca la nulidad el matrimonio celebrado de modo irregular continuará produciendo efectos como si fuese válido. Asimismo, mientras el concubinato no sea declarado nulo no podrá hablarse de concubinato putativo.
(iii) La buena fe. Como quiera que nuestra legislación - afirma ISABEL GRISANTI AVELEDO DE LUIGI - concede efectos, respecto a los hijos, al matrimonio celebrado de mala fe por ambos contrayentes, la buena fe pierde su condición de requisito autónomo del matrimonio putativo y se convierte en presupuesto subjetivo, que sirve solamente para señalar la extensión de los efectos con relación a los cónyuges.
Sin embargo, como la sentencia de nulidad que pronuncia el juez es declarativa, proyectando sus efectos con carácter retroactivo, al día de la celebración del acto, tal principio en el ámbito matrimonial tiene una connotación distinta cuando el matrimonio se celebró bajo la creencia por uno de los contrayentes, o por ambos, que no existía al momento ningún impedimento que invalidara el acto, ignorando el vicio que posteriormente podría conducir a la nulidad del matrimonio. Por eso, el matrimonio que se declara nulo no será putativo para el cónyuge que actuó de mala fe, y si ambos actuaron de mala fe no será putativo para ninguno de los mismos y, en consecuencia, los efectos de validez no comprenderá a ninguno de los contrayentes, es decir, que la doctrina del matrimonio putativo constituye una excepción al principio general en orden a los efectos de la nulidad.
Por tanto, para que la unión more uxorio o concubinaria sea reputada putativa, se requeriría: (i) Que la unión more uxorio sea declarada por el Tribunal competente a través de sentencia definitivamente firme. Este requisito constituye la primera exigencia para demostrar, mediante declaración judicial, la existencia de esa unión y de modo inevitable la fecha de su inicio, pues sin la misma no se puede conocer con certeza desde cuando empieza a producir los efectos de putativo y hasta cuándo. (ii) Que tal unión sea declarada nula o anulada por ese mismo tipo de sentencia y con valor de putativo para el conviviente de buena fe, desde su celebración hasta la declaración judicial de nulidad, y siempre en beneficio de los hijos, aún cuando la Sala Constitucional nada afirmó al respecto. La problemática en este punto está en que la unión concubinaria no se celebra, pues no existen hasta ahora en nuestra legislación formalidades conducentes a ello, y como hemos observado su nacimiento es sólo consensus, por lo cual se dificulta la prueba de su inicio de modo claro y determinante. (iii) La buena fe, que significa para el conviviente more uxorio, el desconocimiento de la existencia en el otro de una causa o motivo que obstaculiza o impide la celebración del matrimonio entre ellos, es decir, la existencia de un impedimento dirimente que impide el concubinato entre ellos, conducente a la nulidad del mismo. La buena fe consistirá en la errada creencia de uno o ambos convivientes, que los mismos iniciaron la unión concubinaria, sin que al momento existiese algún impedimento legal que la obstaculizara.
4.2. Efectos del concubinato putativo
La Sala Constitucional afirma la existencia del concubinato putativo, cuando uno de los convivientes more uxorio de buena fe, desconoce o ignora la condición de casado del otro, en cuyos supuestos funcionarán, con el concubinato de buena fe, las normas del matrimonio putativo aplicables a los bienes (efecto patrimonial). Aun cuando la Sala no hace referencia a los efectos de carácter personal y familiar (entre los convivientes y en relación con los hijos e hijas), los mismos son imposibles de evitar.
En tal caso, aun cuando el criterio de la Sala Constitucional se refiere al conviviente que desconoce o ignora la condición de casado del otro, en cuyo supuesto funcionarán, con el concubinato de buena fe, las normas del matrimonio putativo aplicables a los bienes (efecto patrimonial); no obstante el concubinato putativo así declarado por sentencia firme, como requisito sine quam non, produciría de manera inevitable los siguientes efectos de orden personal y patrimonial:
4.2.1 Respecto de los convivientes
4.2.1.1 Efectos de carácter personal y familiar: (a) cuando el concubinato declarado nulo no produce efectos de putativo a favor de ninguno de los convivientes, se considera que jamás existió entre ellos el estado concubinario. (b) La unión more uxorio es putativa para ambos convivientes cuando el vínculo se considera válido y legal desde la fecha del inicio de esa unión, hasta la de la anulación, en cuyo caso el estado concubinario existe para ellos durante ese período y produce allí todos los efectos de validez, pero desaparece y se extingue a partir de la declaración de nulidad. (c) Si el concubinato es putativo para uno solo de los concubinos, el vínculo produce efectos para el pasado, desde la fecha de inicio de la unión concubinaria hasta su anulación (pues de no declararse la nulidad de la unión, no existirá concubinato putativo, así como no existe matrimonio putativo si no se declara la nulidad del mismo); y produce todos sus efectos de orden personal y familiar a favor del concubino de buena fe, pero no determina ningún efecto a favor del conviviente de mala fe. El primero se considera concubino desde la fecha de inicio de esa unión fáctica hasta la anulación, y el segundo, como si jamás estuvo unido en concubinato.
4.2.1.2. Efectos sobre los pactos concubinarios : Nada impide que los convivientes estipulen, pacten o convengan, en relación a los bienes que adquiera durante la convivencia, sin que se les denomine capitulaciones concubinarias. Pareciera no comprenderse por qué los convivientes no pueden al menos celebrar un convenio en el sentido de cómo manejarán los bienes que se obtengan durante ella, aún cuando no se denomine capitulaciones a ese convenio dentro del contexto a que se contraen los artículos 141, 143, 144, 145, 146 y 147 del Código Civil; pues puede ocurrir que un hombre y una mujer se pongan de acuerdo para iniciar una convivencia more uxorio, y con tal finalidad otorguen registralmente un instrumento – antes de iniciar tal convivencia – en donde se establezca que los bienes que cada uno adquiera quedan excluidos de la comunidad concubinaria . ¿Tendrá o no valor tal convenio o pacto entre ellos y ante los terceros? Si tiene valor de tal modo. La ley no lo prohíbe, pues más bien se permite que constituyan y reglen entre ellos, mediante convención, un vínculo de esa naturaleza (art. 1.133, CC). Por tanto, cuando ambos concubinos han sido de mala fe (por ejemplo, ambos saben que están casados), el convenio queda anulado tanto ad-nunc como ex tunc; en caso de concubinato putativo para ambos convivientes, se considerará válido el pacto o convenio hasta la fecha de la anulación; y, en caso de concubinato putativo para un solo de los concubinos la unión more uxorio es válida para el que obró de buena fe, y como si no hubieran existido para el otro.
4.2.1.3. Efectos sobre la comunidad de gananciales: (a) Si el concubinato anulado no vale como putativo para ninguno de los concubinos, la comunidad de gananciales corresponde a los hijos nacidos en esa unión. Si no hay hijos se dividen los bienes entre los dos concubinos. (b) En caso de unión more uxorio putativa para ambos concubinos, se divide entre ellos los gananciales. (c) Cuando esa unión es putativa para uno solo de los convivientes, los bienes corresponden íntegramente al mismo.
4.2.1.4. Sobre las donaciones con ocasión del concubinato : (a) Si ambos concubinos son de mala fe, las donaciones corresponderán íntegramente a los hijos. Si no hay hijos las donaciones quedarán sin efecto. (b) La unión es putativa para ambos convivientes: si la donación fue hecha a ambos, pertenecerá de por mitad a cada conviviente. Si fue sólo para uno de ellos, conservará él la donación. (c) Concubinato putativo para uno solo de los convivientes: corresponderán al de buena fe las donaciones hechas a ambos. Las donaciones dadas a favor del concubino de mala fe deben ser devueltas al donante.
4.2.1.5 Efectos sobre la vocación hereditaria intestada: (a) Si ambos convivientes han actuando de mala fe, cada uno pierde la vocación hereditaria intestada respecto del otro. (b) Caso de concubinato putativo para ambos convivientes, si fallece uno antes de la declaración judicial de nulidad del concubinato , el ex concubino supérstite no tiene vocación hereditaria ab-intestato en tal sucesión, pues el concubinato putativo produciría efecto hacia el pasado y desde la celebración del concubinato hasta la fecha de la nulidad declarada del mismo, pero no hacia el futuro. Lo mismo no ocurre cuando uno de los concubinos fallece con anterioridad a la sentencia que declare la nulidad de esa unión, pues el sobreviviente de buena fe lo heredaría. (c) Cuando el concubinato es putativo para uno solo de los convivientes, si fallece el de mala fe lo sucede el de buena fe. Si fallece el de buena fe, el otro conviviente no lo hereda en forma intestada. (d) A partir de la sentencia, la nulidad hace cesar la vocación sucesoria recíproca . Sin embargo, en el caso del matrimonio, por ejemplo, si la muerte de uno de los cónyuges tiene lugar durante el juicio de nulidad, el otro mantiene esa vocación porque el vínculo matrimonial está produciendo los efectos del matrimonio válido; a un cuando la nulidad se pronuncie con posterioridad.
4.2.2 Efectos sobre los hijos
(a) Efectos sobre la patria potestad. Si el concubinato anulado vale como putativo para ambos convivientes, los mismos deben tenerse como ascendientes de sus hijos y por tanto ejercen los derechos y deberes correspondientes a la patria potestad.
(b) SI el concubinato vale como putativo únicamente en relación con uno de los convivientes, el de mala fe no puede pretender sobre sus hijos aquellos derechos y la patria potestad corresponde al de buena fe.
(c) Si ambos convivieron de mala fe, el concubinato anulado no vale como putativo respecto de ninguno de ellos y corresponde al juez decidir a cuál le otorgará la patria potestad de los menores.
5. CONCLUSIONES
Como se ha podido apreciar, la Sala Constitucional en la sentencia en comentario equipara la unión de hecho o more uxorio al matrimonio de dos maneras diferentes: a) Equiparación parcial. Como el matrimonio – según la Sala - nace y se prueba de manera distinta al concubinato, o a cualquiera otra unión estable, la diferencia - en su nacimiento como en el orden probático - hace que tanto las unas como las otras no pueden equipararse íntegramente al matrimonio; y, en consecuencia, los efectos del matrimonio (personales y patrimoniales) no se producen íntegramente en la unión fáctica. En tal caso, la unión more uxorio o estable de hecho (concubinato) y cualquiera otra unión estable, no son necesariamente similares al matrimonio, es decir, ni iguales, ni equivalentes. Se desprende de la decisión de la Sala que si la unión fáctica naciera y se probara de igual modo que el matrimonio, entonces aquélla se equipararía íntegramente al matrimonio y produciría automáticamente todos los efectos del mismo. Obviamente que ambas instituciones nacen y se prueban de manera diferente, pero es posible pensar que no sea tal diferencia la que impida la producción de los mismos efectos (personales y patrimoniales), sino motivos diferentes, tales como que no son equiparables, no son iguales ni similares; aún cuando el artículo 77 constitucional pareciera equipararlas pero relativamente. Además, la Sala no indica a qué otras uniones estables se refiere, dejándolas en una zona de penumbra. b) Equiparación total patrimonial. la Sala equipara el género “unión estable” al matrimonio, y así debe tener, al igual que éste, un régimen patrimonial (comunidad de gananciales por causa de la equiparación). Se trata de una equiparación limitada a lo patrimonial, que pareciera dejar de lado lo relativo a los efectos personales (interconvivenciales y en relación con los hijos e hijas), al no afirmarlos en ese contexto.
La unión fáctica y su declaración judicial. Para la Sala Constitucional, la unión concubinaria o more uxorio “Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por vida en común”; por lo cual “En primer lugar considera la Sala que, para reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario que la “unión estable” haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca. En la actualidad, es necesaria una declaración judicial de la unión estable o del concubinato; dictada en un proceso con ese fin”.
La calificación a que se refiere la Sala la realiza el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por vida en común. Sin embargo, la expresión “vida en común” no es lo mismo que la “estabilidad” y tampoco comprende la pluralidad de los requisitos establecidos en la ley, a que contrae el artículo 77 constitucional (" ... Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio". Destacado nuestro). Por tanto, para que la unión fáctica sea declara judicialmente mediante sentencia definitivamente firme a los efectos del artículo 77 en referencia, el juzgador debe encontrar que esa convivencia es estable y cumple los requisitos establecidos en la ley. La vida en común, en comentario, sólo constituye un elemento integrador del concepto estabilidad.
Dispone la Sala que en la actualidad, es necesaria una declaración judicial de la unión estable o del concubinato dictada en un proceso con ese fin. Esta última afirmación es exacta. No obstante, la misma no indica que en el "proceso con ese fin" sea excluyente de la acumulación al mismo de la pretensión de partición y liquidación de los bienes comunes convivenciales, del modo como hemos analizado, pues toda prohibición debe ser expresa, no es tácita ni sobreentendida. La Sala no prohíbe la acumulación de pretensiones y no obstante la Sala Civil declara inadmisible la demanda por la acumulación en la misma de las pretensiones merodeclarativa concubinaria, la partición y liquidación de la comunidad patrimonial, como hemos observado. Por eso, la estabilidad y los requisitos se conjugan en los conceptos permanencia, singularidad, cohabitación, notoriedad y la inexistencia de impedimentos dirimentes que impidan el ejercicio de la capacidad convivencial.
La Sala Constitucional “tiene que examinar la posibilidad para uno de los miembros de una unión o concubinato, de la existencia del concubinato putativo que nace cuando uno de ellos, de buena fe, desconoce la condición de casado del otro. A juicio de esta Sala, en estos supuestos funcionará con el concubino de buena fe, las normas sobre el matrimonio putativo, aplicables a los bienes”. Como se observa, para la Sala la presencia del concubinato putativo se genera cuando el concubino de buena fe ignora la condición de casado del otro, reduciendo el alcance de lo que sería el concubinato putativo únicamente al impedimento dirimente absoluto de vínculo anterior (art. 50, CC), cuando existen más impedimentos de tal carácter que también dan lugar a que la convivencia, en sus efectos, no perjudica al conviviente de buena fe. Por eso pareciera que no será putativo ante la existencia de los demás impedimentos dirimentes para contraer válidamente matrimonio. De ser así, entonces el concubinato putativo - a que se refiere la Sala Constitucional - se concreta únicamente al tipo que la misma determina de manera simplificada o reducida. Asimismo, el desconocimiento o ignorancia del estado civil del otro conviviente- según la Sala - conduce a que el de buena fe goce de los beneficios o efectos del matrimonio putativo, en relación a los bienes. La Sala no dice por qué en los supuestos a que se refiere funcionará con el concubino de buena fe las normas sobre matrimonio putativo, aplicable a los bienes, y omite referirse (o incluir) los efectos personales que el concubinato putativo inevitablemente tiene que producir en beneficio del conviviente de buena fe, y de los hijos e hijas. ¿Se traduce que, en tales casos, al concubinato putativo se aplican las normas del régimen de bienes en el matrimonio, pero no las atinentes a los efectos personales del mismo? De ser así, ¿qué ocurre con los efectos de orden personal interpareja y en relación con los hijos e hijas? Por último, para la existencia del concubinato putativo debe previamente declararse judicialmente la existencia de la unión fáctica mediante sentencia firme y, desde luego, producirse la declaración de nulidad de la misma (unión concubinaria) mediante decisión también firme. La Sala no observa nada al respecto. No obstante, sin la declaración de nulidad no puede hablarse, en propiedad, de concubinato putativo, como no puede afirmarse el matrimonio putativo sin la sentencia que declare su nulidad. (Fin de la Cita)

Para consultar su caso pida una cita a Gutiérrez & Asociados:


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